Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Опасности участия в малых закупках, которые имеют признаки «дробления»». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Напомним читателям, что в 2018 году в Законе № 223-ФЗ появилась отдельная ст. 3.6, посвященная этому виду закупок. Сформулирована она крайне лаконично – порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке. Собственно, единственное требование закона заключается в том, чтобы заказчик в своем положении о закупке установил закрытый, а не открытый перечень случаев, когда он может провести такую закупку.
Закупка у единственного поставщика унитарными предприятиями.
Поэтому «вольница» для заказчиков здесь сохраняется. В полной степени воспользоваться ей не могут только государственные и муниципальные автономные и бюджетные учреждения, а также ГУП и МУП, но только в том случае, когда их учредитель (орган государственной власти или местного самоуправления), пользуясь появившимся у него не так давно правом (ч. 2.1 – 2.7 ст. 2 Закона № 223-ФЗ), устанавливает типовое положение о закупке, обязательное для применения этими заказчиками, и в нем сам четко обозначает, что, как и в каких случаях эти заказчики будут закупать у единственного поставщика.
Например, в Хабаровске утверждено типовое положение о закупке, применение которого обязательно для всех городских муниципальных бюджетных и автономных учреждений, всех МУП при утверждении ими своих положений о закупке[3]. В соответствии с этим документом закупка у единственного поставщика может проводиться данными заказчиками в 39 случаях, перечень которых во многом напоминает аналогичный перечень в ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. В частности, любые закупки у ЕП разрешается осуществлять на сумму, не превышающую 500 тыс. руб., установлены и годовые лимиты таких закупок (4 млн руб. или не более 50 % утвержденного совокупного годового объема закупок). Для образовательных, физкультурно-спортивных учреждений и учреждений культуры порог таких закупок в два раза больше – 1 млн руб., а их годовой объем уже не должен превышать 20 млн руб. и 50 % утвержденного совокупного годового объема закупок. Отметим, что эти пороги все же больше, чем в Законе № 44-ФЗ – 300 тыс. и 600 тыс. руб. соответственно (п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 закона).
О жесткой позиции контролирующих органов.
Нельзя не отметить, что на практике позиция отдельных контрольных органов по отношению к закупкам у единственного поставщика по Закону № 223-ФЗ может быть и «огульно жесткой». Такие контрольные органы считают, что установленный в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ принцип отсутствия необоснованного ограничения конкуренции не нарушается только в трех случаях:
-
когда производится закупка ТРУ на низкоконкурентном рынке;
-
когда закупка проводится в результате признания конкурентной закупки несостоявшейся;
-
когда закупка носит экстренный характер (например, для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации).
Почему заказчики дробят закупки?
Почему, для чего заказчики могут дробить закупки? Причины могут быть разные, а именно:
- если у Заказчика недостаточно денег, чтобы одной закупкой приобрести ТРУ, поэтому он вынужден раздробить закупку и по частям приобрести ТРУ
- если Заказчик не хочет проводить конкурентную закупку, а хочет приобрести ТРУ у конкретного поставщика, подрядчика или исполнителя. При этом нежелание проводить закупку может быть вызвано тем, что заказчик не хочет «заморачиваться» с извещением, его размещением и т.п. или же желанием заключить контракт с конкретным исполнителем и возможно получить, так сказать вознаграждение от этого исполнителя
- если требуется срочная закупка ТРУ, поэтому нет времени проводить конкурентную процедуру
Как можно заметить причины могут быть как обоснованные, так и не совсем обоснованные, т.е. направленные на незаконное получение прибыли. При этом, если говорить в общем, то дробление закупок является незаконным. Однако, на практике не во всех случаях дробление закупки признают незаконным, так как не всегда признают, наличие факта дробления закупки.
Тем не менее, не стоит лишний раз дробить закупку, чтобы не стать объектом проверок различных органов.
Ответственность за дробление закупок
В случае установления факта дробления закупок, какая ответственность грозит Заказчику?
Одним из видов ответственности для заказчика, а также для поставщика может стать то, что закупки будут оспорены и признаны недействительными с применением последствий недействительности сделки.
Заказчик может быть привлечен к административной ответственности по ст. 7.29 КоАП РФ, за то, что был выбран неверный способ закупки, т.е. должна была быть проведена конкурентная закупка, а заказчик закупил у единственного поставщика. Должностным лицам грозит штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб.
Если контрольные и надзорные органы придут к выводу, что имела место быть договоренность об ограничении конкуренции, то штраф может быть назначен должностному лицу, юрлицу по ст. 14.32 КоАП РФ и размеры значительные.
Кроме того, должностному лицу заказчика может грозить уголовная ответственность по ст. 286 УК РФ за превышение должностных полномочий. Виды наказаний могут быть назначены разные вплоть до лишения свободы.
Следует внимательно относиться к вопросу, касающемуся дробления закупок и избегать таких ситуаций, поскольку неблагоприятные последствия могут наступить не только для заказчика, но и для поставщика.
Исходя из стоимости системы, заказчик не имел оснований на то, чтобы разделять заупку на несколько договоров. Необходимо было выбрать один из конкурентных способов приобретения товаров. В этой ситуации на заказчика было наложено взыскание за неправильный выбор способа определения поставщика.
Судебная практика Окончательное решение о правомерности разукрупнения заказа может быть вынесено только в суде. Поэтому заказчикам, в отношении которых ФАС вынесло решение о наложении штрафа, рекомендуется обжаловать его в суде. В судебной практике также немало дел, когда после рассмотрения всех обстоятельств было признано решение о признании действий заказчика незаконными.
Например, на одно из дел, рассматриваемых в Уральском Арбитражном суде, было подано три апелляции. Все они были отклонены. На заказчика было наложено взыскание за намеренное ограничение конкуренции.
Искусственное дробление закупок по 44 фз
Норма является императивной, если она содержит явно выраженный запрет, который недвусмысленно выражен в тексте нормы» (пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах»). И обхода никакого в таком случае нет, так как нечего обходить =)). Интересно также, что трактовка понятия одноименности, точнее «однородности» товаров (работ, услуг) (используемая в приведенных решениях АС) осуществляется через приказ Министерства экономического развития РФ от 2 октября 2013 года № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)», который является методическими рекомендациями и не является нормативным (Дело № А42-2927/2014, Дело № А69-1077/2016).
Мнение ФАС о дроблении закупок по 223-ФЗ
Дроблением закупок считается преднамеренное разделение суммы заказа на ряд не таких крупных договоров. При этом заказчик точно знает о потребности в данной продукции или услугах в течение планового периода, а также отсутствуют препятствия технологического или экономического характера, которые не позволяют осуществить единую закупку всего объема ТРУ.
Антимонопольная служба использует единый подход для работы с малыми заказами. Так, ведомство опубликовало письмо № ИА/100041/19 от 14.11.2019 г., посвященное дроблению крупных договоров на несколько мелких. Согласно данному документу, при проведении малых закупок ограничиваются только такие характеристики, как цена соглашения и годовой объем. Максимальные пределы поставки одноименных товаров ранее устанавливались законом 94-ФЗ. После того как он утратил свою силу, подобной нормы не существует.
Какая предусмотрена ответственность за дробление закупки по 223-ФЗ
Проверяющие могут прийти к заключению, что закупку неправомерно разделили, чтобы избежать проведения конкурса. Тогда покупателя призовут к ответственности. Высока вероятность, что его ждет штраф в рамках КоАП РФ за дробление закупки по 223-ФЗ и неправильный выбор подхода к определению второй стороны сделки. В наиболее серьезных случаях заказчика могут привлечь к уголовной ответственности.
Допустим, контрактный управляющий отказался от проведения аукциона в пользу дробления большого контракта на мелкие, чтоб заключить их с единым поставщиком. Проверяющие могут посчитать, что у специалиста есть личная заинтересованность в использовании такого формата закупки. Данные действия могут считаться злоупотреблением в сфере закупок или превышением должностных полномочий.
Следующие нормативные акты закрепляют ответственность за искусственное разделение закупки на части:
- Статья 34 бюджетного законодательства устанавливает, что подобные действия приводят к снижению эффективности расходования бюджетных средств.
- Статья 170 ГК РФ гласит, что речь идет о заключении ряда притворных сделок, призванных скрыть единую крупную закупку. Согласно ч. 2 ст. 170 ГК РФ, такие сделки считаются ничтожными.
- Закон 135-ФЗ о защите конкуренции требует, чтобы во время закупок заказчики придерживались принципа обеспечения конкуренции. Статья 15 данного законодательного акта запрещает сокращать количество потенциальных исполнителей, если для этого нет веских оснований.
За нарушения норм выбора формата закупки предусмотрена ответственность (ч. 2 ст. 7.29 КоАП), а именно штраф – 50 тысяч рублей. Тогда как ограничение конкуренции (по ст. 14.32 КоАП) карается аналогичным штрафом или дисквалификацией.
ФАС считает, что из-за дробления закупок по 223-ФЗ становится невозможной нормальная конкуренция между поставщиками. Часть 1 ст. 3 закона 223-ФЗ гласит, что дискриминация потенциальных исполнителей недопустима.
Если проверяющие устанавливают наличие сговора и подкупа представителя заказчика, исполнитель привлекается к ответственности – ему грозит уголовная ответственность и немалый срок.
Новый подход в вопросе о дроблении закупок
ФАС опубликовала письмо № ИА/100041/19 от 14.11.2019, в котором рассказала о дроблении крупного заказа на несколько мелких. Ведомство напомнило, что для малых закупок предусмотрены ограничения только по цене контракта и годовому объему. Лимит на закупку одноименных товаров прописан в 94-ФЗ, который утратил силу. Сейчас в законодательстве этого правила нет.
Поэтому ведомство считает, что само по себе неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика с соблюдением требований, установленных п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ, не нарушает требования контрактного законодательства. Например, заключение трех договоров от 25.10.2019 на поставку бумаги формата A4 с единственным поставщиком на сумму 290 000 рублей каждый. Главное, чтобы такие действия не были результатом антиконкурентного соглашения. В ст. 16 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 о защите конкуренции указано, какие действия ведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и расцениваются как антиконкурентное соглашение.
ФАС в письме сослалась на судебную практику с аналогичными выводами о дроблении. Собрали их в таблицу.
Несмотря на разъяснения ФАС, рекомендуем дробить закупку осознанно. Если закупаете однородные и идентичные позиции за короткий промежуток времени прямыми контрактами, а не в форме конкурентной процедуры, суды и контрольные органы по-прежнему воспринимают такие действия как искусственное дробление закупки.
ФАС отметила, что однозначно ответственность за искусственное дробление закупок по 44-ФЗ грозит, если проведете несколько малых закупок для выполнения строительных работ по одной проектной документации или по одному разделу такой документации. В этом случае действия заказчика не соответствуют требованиям 44-ФЗ и квалифицируются как нарушение 135-ФЗ.
Понятие дробления закупки
В рамках законодательства о контрактной системе не упоминается понятие дробления закупки и ответственность за нее.
В рамках 44-ФЗ все закупки должны происходить на конкурентной основе. В законодательстве прописана одна неконкурентная процедура: закупка необходимых товаров, работ и услуг у единственного поставщика (такая закупка проводится в рамках ст. 93 44-ФЗ). Закупка у единственного поставщика возможна в исключительных случаях: в ст. 93 44-ФЗ прописан полный перечень обстоятельств, когда заказчик вправе прибегнуть к ней. Одним из таких обстоятельств в рамках контрактной системы является закупка малого объема на сумму, не превышающую 300 тыс. р. (с июля 2019 года), или 600 тыс. р. для отдельных заказчиков (в основном – учреждений культуры).
Именно для того, чтобы уложиться в указанные лимиты и не проводить конкурентные закупки в форме аукциона, конкурса, запроса предложений и котировок, заказчик и дробит одну процедуру на несколько. Например, заказчик подписал вместо одного контракта на 900 тыс. р. три контракта по 100 тыс. р. каждый.
При закупке у единственного поставщика процесс закупки упрощается: не нужно выдерживать минимальные сроки для подписания контракта, не нужно готовить закупочные документы и пр.
Какая ответственность предусмотрена
Обвинения со стороны ФАС заказчика в дроблении закупки грозят ему штрафными санкциями. За искусственное дробление закупки по 44-ФЗ накладываются штрафы по ст. 7.29 КоАП. Данная статья устанавливает наказание за некорректный выбор способа закупки. В этом случае должностное лицо оштрафуют на 30 тыс. р. Если вместо закупки у единственного поставщика заказчик должен был проводить конкурс или аукцион, то ему грозит штраф в 50 тыс. р.
Ответственность наступает и по ст. 14.32 КоАП за заключение антиконкурентного соглашения. Должностное лицо в данном случае может быть приговорено к штрафным санкциям или к дисквалификации на срок до 3 лет. Юридическим лицам (другой стороне контракта) грозят штрафы в размере до 0,15% от величины выручки.
Для поставщика участие в раздробленных закупках также несет повышенные риски. Контракты могут признать недействительными, и тогда выплаты по ним производиться не будут.
«дробление закупок» до 100 (400) тысяч рублей: практика контроля
Важно
А32-38440/2015? постановление 3-го арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2016 года по делу № А33-9823/2015.Приведенными выше решениями, такие сделки признаны ничтожным, притворными, посягающими на публичные интересы — часть 2 статьи 170, часть 2 статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации. посягающей на публичные интересы является в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (соответствующая правовая позиция содержится в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Примечание автора: какой же запрет нарушен? Императивного запрета на заключение контрактов у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) нет в Законе о контрактной системе.
Чем дробление закупки опасно для поставщика
Дробление закупки опасно не только для заказчика, потому что его оштрафуют, но и для поставщика, потому что ему могут вообще не заплатить. Так может произойти, если раздробленные контракты признают ничтожными. Представьте, поставщик привез товар по нескольким контрактам и ждет оплаты, а к заказчику приходит проверка.
Проверка выясняет, что товар, который привез поставщик по нескольким контрактам – одинаковый. Да, его закупили небольшими партиями с малым промежутком времени, но если сложить три контракта – сумма получается большая. Что мешало заказчику провести конкурентную процедуру, если он знал, что все равно будет закупать несколько партий и одним контрактом не обойдется? Только желание купить проще, быстрее, и у «своих». Контролер выдает предписание и штрафует заказчика. Заказчик идет в суд оспаривать штраф, суд признает закупки дроблением и выносит решение о ничтожности сделок, поскольку их заключили с нарушением законодательства. Поставщик поставил товар, за который никто не заплатит.
Какие признаки свидетельствуют о дроблении государственных закупок? Почему поставщику необходимо избегать раздробленных контрактов? Эти и другие вопросы будут освещены в этой статье
Статья ответит на следующие вопросы: какие признаки свидетельствуют о дроблении государственных закупок, когда в госзакупке нет нарушения, а когда его можно найти, и почему поставщику необходимо избегать раздробленных контрактов.